上海刑辩律师讲解故意伤害罪争取缓刑

周钰淇

律师

上海刑辩律师讲解故意伤害罪争取缓刑

普法系列之021

案情简介：

公诉机关指控被告人A于20XX年X月X日X时许，被告人A和其弟弟B发现其母亲C与F约会后，告知其父亲D，D同其儿子A、B截停F的车辆，与F互相辱骂并引起厮打，后将F打伤。案发后A因涉嫌故意伤害被刑事拘留，后律师介入。

判决结果：

拘役四个月，缓刑六个月。

办案心得：

故意伤害罪是日常生活中相当常见的刑事案件类型，与其他罪名相比，其发生率是相当高的。随着社会的高速发展，故意伤害行为的表现形式也多种多样，伤害后果与实际的法律后果之间存在很强的相关性。但具体案例分析时，发现案例之间的对应关系并不强。虽然从普遍的角度来看，随着伤害后果的增加，法律后果也逐渐严重。但是，在少数的案例之间差距也很明显。

刑法将量刑情节分为酌定量刑情节和法定量刑情节。 其中，酌定量刑情节是指法律没有明文规定但在司法实践中普遍会得到认可的情节。故意伤害罪的酌定量刑情节包括如实供述、有悔罪表现、初犯、当庭自愿认罪、被害人的过错、及时救助、获得谅解、赔偿被害人、持械、前科等等。法定量刑情节是指法律规定的量刑情节，包括从犯、胁从犯、立功、坦白、自首、准自首和累犯、认罪认罚等等。其中，累犯系加重情节，其他的系减轻情节。

故意伤害罪的刑罚适用研究分为实刑和缓刑部分，本文着重探讨缓刑部分。根据法律规定，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的可以适用缓刑。缓刑的实质适用条件有三个，犯罪情节轻、有悔罪表现、没有再犯危险。缓刑是对犯罪情节较轻的犯罪分子，附条件不予执行原判刑罚的一种刑罚措施。因此，总的来说，可以得出结论伤害后果越轻越容易适用缓刑，两者之间有较强的对应性。宣告刑刑期与缓刑是否适用之间则没有必然联系。对于缓刑的适用条件在学者界和司法实务中一直存在多种看法，尤其是对情节较轻的认定。若“犯罪情节”包括定罪、责任和社会危害性情节，则缓刑的理念中就带有报应刑的刑罚理念。若“犯罪情节”只包括人身危害性的情节，则缓刑的理念中只带有预防性的情节。不管何种观点，犯罪情节是否较轻是宣告刑的长短、缓刑适用与否的重要衡量因素。

对于定罪量刑过程，相关刑法理论界权威人士曾概括为：①定性分析，根据案件事实以确认罪名；②第一次定量分析，寻找抽象个罪的刑种与刑期；③第二次定量分析，估量抽象个罪的量刑基准；④第三次量刑分析，确认具体罪名的刑罚量。在定罪量刑的过程中如果出现认识和判断上的偏差就可能会造成量刑失衡，如果缺乏统一的标准，就可能会造成刑罚适用差距过大。对于量刑情节，也称刑罚裁量情节，是指在已经构成犯罪的前提下，司法机关对犯罪分子裁量刑罚时，据以决定刑罚轻重或者免除处罚根据的各种事实情况。量刑情节是对具体法定刑的进行调节和确认，即除去犯罪事实以外的其他一切能够影响刑罚裁量的因素。量刑情节对最后宣告刑的影响极大。

对于犯罪情节的概念在学者界和司法实务中存在着这样的看法、观点：若犯罪情节是指综合情节即案件中的各种事实，此种观点下的犯罪情节轻就是指综合情节轻。若犯罪情节较轻指的是再犯可能性的情节较轻或是人身危险性的情节较轻，此种观点下就意味着缓刑实质条件的“情节较轻”系预防刑情节，是注重预防刑的。

在办理案件的体会中，我发现司法机关普遍将犯罪情节较轻认识为综合情节较轻，即责任刑和预防刑轻、定罪和量刑情节轻、社会危害性和人身危险性情节轻。同时在办理案件时司法机关普遍会综合权衡宣告缓刑与判处实刑哪个更能实现刑罚的目的和取得更好的法律、社会效果。其中，最高院的《刑事审判参考》的1003 号案件谭某非法持有枪支案、（2019）黔02刑终104号范某、李某盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益二审刑事判决书、(2019)皖08刑终354号蔡某非法经营案二审裁定书、(2018)粤07刑终459号余某非法持有、私藏枪支、弹药、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物二审刑事裁定书、（2014）辰刑初字第0144号李某故意伤害一审刑事判决书文中关于缓刑适用条件的犯罪情节较轻均有相类似的表述。若对缓刑适用中的犯罪情节较轻作综合情节较轻解释。案件的嫌疑人是否符合缓刑适用条件的犯罪情节较轻，要综合案件的嫌疑人的主观和客观方面，既要考虑罪名相关的司法解释、刑法分则、量刑情节，还要结合案件本身的犯罪行为情节轻重，充分研讨、评估选择较为从轻减轻的刑罚执行方式的特殊事实依据和理由及其可行性。

酌定情节是在法定情节之外，根据案情的客观状况的所提取出来的，这些情节在犯罪前、中、后都有表现。按照案情的顺序可以大致讲这些情节分为八类：①嫌疑人的平时表现；②作案的动机和目的；③被害人的过错程度；④作案的时间、地点；⑤犯罪造成的损失、影响；⑥犯罪侵害的对象；⑦犯罪后挽回犯罪损失的程度；⑧退赔被害人损失的情况。这样划分量刑情节，可以解决量刑情节认定标准不一致的问题，办案人员在选择量刑情节时可以有统一的判定标准。

在裁判文书中明确裁判理由有以下好处：①案件的当事人和公众了解裁判的过程和理由、利于社会的接受和监督；②办案人员在明确裁判理由的同时阐明自由心证的过程，促使办案人员对案件的裁判理由进行审查和反思，修正裁判过程中不符合逻辑和经验法则之处。

罪刑法定原则是刑法的核心,要对嫌疑人的行为进行定罪处罚,必须以事实为根据,以法律为准绳。那就必须要做到有法可依、有法必依。因为法律的滞后性,在处理故意伤害案件时便可能会出现无法可依的现象,这时就要诉诸于立法,将其完善起来,以便更好的指导实践。

欢迎点评、探讨。

  周钰淇  律师

202 2 年 6 月 21 日

创作于上海博拓律师事务所

裁判要点：

被引入最高法《刑事审判参考》的1003 号案件谭某非法持有枪支案

原文做出以下表述：作为缓刑适用条件的犯罪情节较轻，是一种能够综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，并影响到刑罚执行方式的条件，是在确定行为人已构成犯罪并应判处刑罚和确定具体刑种、刑度基础上，对刑罚执行方式的评价，因此，有别于刑法分则规定的加重量刑情节...评价犯罪分子是否符合缓刑适用条件的犯罪情节较轻，要综合评价犯罪分子的主观和客观方面，既要考虑刑法分则或者司法解释规定的量刑情节，又要在评价犯罪行为本身情节轻重的基础上，考察个案中是否还存在支撑对其选择较为轻缓的刑罚执行方式的特殊事实依据和理由。具体要从犯罪构成的四个方面进行把握：①关于犯罪主体方面，即犯罪人的身体、精神状况及职业情况，是否系未成年人，是否精神健全，是否具有特殊身份等。②关于犯罪主观方面，包括主观罪过（故意或过失）、犯罪动机等。③关于犯罪客观方面，包括危害行为、危害结果及犯罪对象等方面。④关于犯罪客体方面，刑法所要保护的法益越重要，对认定是否属于犯罪情节较轻，越要从严把握...在判断被告人是否具备缓刑适用条件中的犯罪情节较轻时，对上述几个方面的因素不能孤立来看，也不能脱离社会一般公众的标准进行评价，这一点有别于量刑时对情节轻重的判断。对量刑情节的判断，要严格限定在法律和个案事实的框架内，而是否选择缓刑的刑罚执行方式，还要考虑一般公众的认知和刑事政策...如果经综合权衡，对被告人宣告缓刑要比判处实刑更有利于实现刑罚的目的和取得更好的法律、社会效果，也可以认定被告人符合刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用条件。这样处理，对一些确实存在特殊情况的个案，可以避免出现如果严格依照司法解释列举的加重处罚情节对被告人升格法定刑，可能导致刑罚过于严苛而偏离罪责程度的极端情形发生。

（2019）黔02刑终104号范某、李某盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益二审刑事判决书

原文做出以下表述：经查，认定缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”与作为情节加重犯的“情节严重”，在评价目的、参照标准和评价内容等方面有所不同，认定缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”所考虑的因素通常比认定情节加重犯所考虑的因素更为广泛，不能认为情节加重犯就必然是一种具有严重社会危害性的犯罪行为，就必然不符合缓刑适用条件。

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