盗窃被抓该怎么办，能轻判吗？——上海刑辩律师拆解盗窃罪

周钰淇

律师

盗窃被抓该怎么办，能轻判吗？

——上海刑辩律师拆解盗窃罪

（2022）执业经验025号

案情简介：

2016年11月16日早上6时16分许至23分许，史某某使用李某某手机，通过操作李某某支付宝账户先后分三笔从李某某支付宝账户所绑定的李某某平安银行卡中转出共X万元至户名为苏某某的建设银行卡内。6时22分至24分，该三笔转账记录从李某某手机支付宝终端中先后被删除。

2016年12月3日早上8时32分许至35分许，史某某又使用李某某手机，通过操作李某某支付宝账户先后分两笔共X万元从李某某支付宝账户所绑定的李某某平安银行卡转出至户名为苏某某的支付宝账户内，从李某某支付宝余额向户名为苏某某的支付宝账户分两笔共转账X万元。

苏某某曾于2016年X月底在广东省广州市丢失身份证，其与史某某、被害人李某某、证人张某某均不认识。史某某所使用的苏某某身份证及户名为苏某某的建设银行卡是史某某从网上非法购得。被害人李某某支付宝账户所绑定的其平安银行卡是李某某本人先前绑定，史某某没有实施绑定李银行卡之行为。

审理经过及结果：

被告人史某某犯盗窃罪、信用卡诈骗罪一案，经一审上海市嘉定区人民法院审理并判决：一、被告人史某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币六万三千元。二、责令被告人史某某退赔犯罪所得人民币六万六千元，发还被害人李某某。三、在案犯罪工具予以没收。二审上海市第二中级人民法院审理并裁定驳回上诉，维持原判。

相关裁判文书发生法律效力后，上海市人民检察院于209年1月22日按照审判监督程序向上海市高级人民法院提出抗诉并认为，原一、二审裁判以盗窃罪、信用卡诈骗罪两罪并罚，属定性不当，适用法律错误，应予纠正。理由是：1.从支付宝余额转账与从支付宝绑定的银行卡内转账，两者实施行为相同；2.窃取支付宝绑定的银行卡内的钱款，定性为信用卡诈骗罪，不符合该罪的基本特征；3.本案行为特征属于盗窃信用卡并使用，应认定为盗窃罪。史某某通过秘密窃取的方式，占有被害人钱款，其窃取的是被害人手机中支付宝绑定的银行卡内的资金，是利用网络实施的盗窃行为，并非是窃取信用卡信息资料并通过互联网使用，不属于冒用他人信用卡。该行为与盗窃实体信用卡，在线下ATM机或POS机上刷卡取款、转账或消费，无本质区别，是盗窃信用卡并使用的行为。对史某某的行为应以盗窃罪一罪论处。原审量刑尚在法定幅度内，可予维持。

上海市高级人民法院认为，史某某无论是从支付宝余额转账还是从支付宝绑定的银行卡转账，其主观故意内容相同，即非法占有被害人的财物；行为方式相同，即使用被害人手机，操作支付宝账户的转账功能；所侵害的法益相同，即未妥善保管手机和相关密码的被害人个人财产权利。因此，转移支付宝余额的行为与转移支付宝所绑定的银行卡内资金的行为性质是相同的。在同一案件中，行为人多次实施相同性质的犯罪行为应以同一罪名定罪处罚。原审以行为人所转移的资金来源于支付宝余额还是来源于所绑定的银行卡为标准对行为分别定性没有法律依据。

根据我国《刑法》第二百六十四条，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”定盗窃罪。盗窃罪区别于其他侵财类犯罪的行为特征是秘密窃取。支付宝这类第三方支付系统是转移资金的通道，支付宝账户相当于通道的门，支付宝账户的密码相当于打开门的钥匙。史某某秘密使用被害人李某某的手机，通过被害人支付宝账户转移被害人支付宝余额和所绑定的银行卡内的资金，转入其掌握的银行卡或支付宝账户内，其行为先破坏他人对财物的控制支配关系，建立起自己对财物的控制支配关系，符合盗窃罪的秘密性与主动获取财物的行为特征，构成盗窃罪。

我国《刑法》第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”，即盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚。秘密使用他人支付宝账户取财的行为，与盗窃他人信用卡并使用的行为本质上没有区别。因此，史某某的行为应以盗窃罪一罪论处。原一、二审对史某某的行为以盗窃罪和信用卡诈骗罪两罪并罚，属适用法律错误，应予纠正。

二、关于原审对史某某的量刑是否适当的问题。

本院认为，刑罚应与罪行相一致，定盗窃罪和信用卡诈骗罪两罪并罚，与单独定盗窃罪或单独定信用卡诈骗罪，量刑结果是有差异的。本案史某某行为应以盗窃罪一罪论处，而原审以盗窃罪、信用卡诈骗罪两罪并罚，实质上加重了对行为人的处罚。原审裁判因定性错误导致主刑偏重，应予纠正。对于检察机关认为量刑可维持原判的意见，不予采纳。史某某经教育，现认罪悔罪态度诚恳，应予肯定，但是再审阶段的量刑仍应立足于原审当时之情形。原一、二审审理中，史某某拒不认罪，未退赔被害人损失，也未获得被害人谅解，不具有法定从轻或从宽处罚情节。因此，对于史某某及其辩护人认为史某某现已认罪悔罪且获得被害人谅解，请求从轻的辩称意见，不予采纳。本案应根据盗窃罪相关量刑规定立足原审当时情况确定史某某的刑罚，综合考虑盗窃金额、盗窃次数、盗窃对象和行为的社会危害性等因素重新量刑。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第三项之规定，判决如下：

一、维持上海市第二中级人民法院(2018)沪02刑终XXX号刑事裁定和上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初XXXX号刑事判决中第三项的内容，即在案犯罪工具予以没收；

二、撤销上海市第二中级人民法院(2018)沪02刑终XXX号刑事裁定和上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114刑初XXXX号刑事判决中第一项的内容，即被告人史某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币六万三千元；

三、原审被告人史某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，罚金人民币六万三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月22日起至2021年9月21日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)

四、责令原审被告人史某某退赔犯罪所得人民币六万六千元(已退赔三万五千元)。

本判决为终审判决。

罪名解析：

法条原文就不复制粘贴了，我尽可能用通俗易懂的语言表达。此罪入罪即可判处：三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

在不涉及其他罪名的情况下，最高可判处：十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

法条对入罪标准说的其实比较笼统，笔者目前在上海，就以上海地区为例，上海的盗窃罪立案标准（入罪标准）为：①犯罪数额达到1000元；②入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的；③在两年内盗窃三次的。犯罪数额达到500元，具有下列情形之一的，可以以盗窃罪定罪：①曾因盗窃受过刑事处罚的;②一年内曾因盗窃受过行政处罚的;③组织、控制未成年人盗窃的;④自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的;⑤盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;⑥在医院盗窃病人或者其亲友财物的;⑦盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;⑧因盗窃造成严重后果的。

根据《刑法》规定,盗窃罪目前可以分为以下两种类型:数额型盗窃罪（以犯罪数额作为入刑标准的盗窃）以及行为型盗窃（不以犯罪数额作为入刑标准，指以入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃、两年内盗窃三次等等作为入刑标准的盗窃）。

律师解读：

开篇举出的案例，历经一审、二审、再审改判，究其原因，笔者认为是办案机关对于“被告人通过支付宝平台从被害人银行卡转账5.5万元至其掌控的支付宝、银行卡账户内的行为”这一行为的定性出现分歧。该行为究竟是应当认定为刑法意义上的“冒用他人信用卡”，以信用卡诈骗罪定罪处罚，还是应当怎么样，并未形成一致意见，最终由高院依法改判。

下面分别展示该案一审、二审相关要点：

一审中，上海市嘉定区人民检察院认为，被告人史某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人史某某冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额较大，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。

被告人史某某当庭辩称，11月16日的3.5万元是其向李某某借的，12月3日的3.1万元是其和李某某商量后决定造成李某某支付宝被他人盗刷的假象，再报警后向支付宝申请赔付。其未实施盗窃和信用卡诈骗行为。

辩护人对被告人史某某是否构成犯罪同被告人本人的意见。

上海市嘉定区人民法院认为，被告人史某某以非法占有为目的，通过事先掌握的相关信息，利用其能单独使用被害人李某某手机的机会，将被害人支付宝、银行卡内的资金转移至其掌控的支付宝、银行卡账户内。公诉机关指控被告人史某某犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人史某某关于其未实施犯罪行为的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人史某某盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人史某某冒用他人信用卡进行信用卡诈骗，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

原审被告人史某某不服，提出上诉，并认为，史某某上诉否定犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，辩称其与被害人李某某系合谋骗取支付宝被盗刷的保险理赔，且相关转账均系被害人本人操作。其辩护人提出，本案不能排除上诉人与被害人串通报假案实现保险理赔的可能，原判仅凭被害人李某某的报案说明及转出款项进入上诉人控制的相关银行、支付宝账户，认定上诉人操作转账依据不足，同时被害人不可能将自己的手机密码和多个金融账户密码均告诉上诉人，而上诉人也不具备很短时间内破解多个密码的可能，结合涉案期间被害人对其账户发生大额转账未提出异议，故可以推断被害人对相关转账系知情和认可。

上海市人民检察院第二分院认为，原审法院判决认定上诉人史某某以非法占有为目的，将被害人支付宝、银行卡内的资金转移至其掌控的支付宝、银行卡账户内的事实清楚，证据确实、充分，但上诉人通过支付宝平台从被害人银行卡转账5.5万元的行为，不属于冒用他人信用卡，行为本质仍属于秘密窃取他人财物，故本案应认定为盗窃罪一罪，属于数额巨大，建议本院依法改判。

上海市第二中级人民法院认为，上诉人史某某以非法占有为目的，通过事先掌握的相关信息，利用其能单独使用被害人李某某手机的机会，将被害人支付宝账户内1.1万元、银行卡内5.5万元资金转移至其掌控的支付宝、银行卡账户内，其行为分别构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，原审法院根据史某某的犯罪事实、性质及情节等，所作判决并无不当，且审判程序合法。

第三方电子支付平台（支付宝、微信支付、云闪付等等）在金融体系中的市场份额占比越来越大，如果将其粗暴的划分在“非金融机构”范围内，则非常容易使第三方电子支付平台脱离有关部门的监管范围。为加强对非银行支付机构的监督管理，2021年1月20日中国人民银行起草了《非银行支付机构条例（征求意见稿）》向社会公开征求意见，经查询相关资料，笔者了解到截止到2022年7月4日，该条例还尚未落实到位。在不能对有关方面准确定性的情况下，在发生经济纠纷、违法犯罪活动时难以统一裁判尺度，难以统一定罪量刑的标准，这点也是有待改进完善的。

随着时代的发展，支付宝、微信等等APP在便利着我们生活的同时，也可能会有新类型的纠纷产生。以往经常说“自从可以把钱存在手机里，用手机扫码坐公交车、购物等等，就不用带钱出门，小偷也偷不到钱了，减少了很多小偷小摸的情况。”自从看了上面这个判例，这个想法是不是也要做相应的改变呢？也有一些其他的判例可以印证这个情况：比如手机遗失，结果手机保留的支付宝、微信账号被拾得人登录将里面的钱转走，最后拾得人被以盗窃罪定罪处罚。往前数个二、三十年，甚至手机都没普及化，手机里也没这么多的功能。这就倒逼着相关法律法规不断完善，不断进步。

问答环节：

问1：盗窃被抓后该怎么办？

答：第一时间委托律师介入案件，尽量争取有利结果。

问1：盗窃被抓可以判缓刑吗？

答：初犯，认罪认罚，金额不大，社会危险性不大，可以争取判缓刑。

问2：盗窃被抓最多判多少年？

答：最重可判无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

问3：被入室盗窃，金额不大，要报警吗？

答：当然要报警，入户盗窃不管数额多少，都属于刑事案件。首先在报案后，如果警方因为其他案件在抓获嫌疑人进行审讯时，会一并处理这起案件尽量做到不漏罪。其次如果警方一直想抓获这个小偷，可是由于证据原因一直没破案，在报警后，说不定警方就能从这起案件发现了新的证据，大大加速案件的侦破过程，有利于被盗财产的追回，防止更多盗窃案件的发生。

法律法规：

《中华人民共和国刑法》2021.03.01

【盗窃罪】第二百一十条：“ 盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚...”

【盗窃罪】第二百六十四条：“ 盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

【盗窃罪】第二百六十五条：“ 以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”

司法解释、部门规章：

《最高人民检察院研究室关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》2002.09.18

第一条：“...经研究，我们认为，“骨灰”不属于刑法第三百零二条规定的“尸体”。对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第三百零二条的规定追究刑事责任。”

《中华人民共和国治安管理处罚法》2013.01.01

第四十九条 ：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》2013.04.04

第一条：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”...”

第二条：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定:

(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;

(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的;

(三)组织、控制未成年人盗窃的;(四)自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的;

(五)盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;

(六)在医院盗窃病人或者其亲友财物的;

(七)盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

(八)因盗窃造成严重后果的。”

河南省高级人民法院、河南省人民检察院印发《关于我省盗窃犯罪数额认定标准的规定》的通知2013.09.23

我省盗窃犯罪案件数额认定标准规定如下：“盗窃公私财物价值二千元以上、五万元以上、四十万元以上的，应当扥别认定为刑法第二百六十四条的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。”

上海市高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则2014.07.01

第六节（盗窃罪）：“盗窃公私财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一千元，或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，或者在两年内盗窃三次的...”

公安部关于印发《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》的通知2018.06.05

第四十四条（盗窃）：“有下列情形之一的，属于‘情节较重’：

（一）盗窃财物价值达到有关司法解释认定构成刑法第二百六十四条规定的“数额较大”标准的百分之五十以上的；

（二）盗窃防灾、救灾、救济等特定财物的；

（三）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；

（四）采用破坏性手段盗窃的；

（五）组织、控制未成年人、残疾人、孕妇或者哺乳期妇女盗窃的；

（六）其他情节较重的情形。”

关于印发《上海市公安局关于对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量基准》的通知2018.10.16

【裁量基准】第六十六条（盗窃）：“有下列情形之一的，属于“情节较重”：

（一）盗窃财物价值在500元以上的；

（二）盗窃增值税专用发票或者可用于骗取出口退税、抵扣税款、其他发票13份以上的；

（三）盗窃鸦片100克以上、海洛因5克以上或者其他少量毒品的；

（四）盗窃淫秽录像带、光盘15盘以上，淫秽书刊25本以上，淫秽扑克牌或者其他淫秽物品30件以上的；

（五）盗窃残疾人、孤寡老人、未成年人或者丧失劳动能力的人财物的；

（六）盗窃防灾、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等特定财物的；

（七）盗窃爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性等危险物品的；

（八）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；

（九）盗窃厂矿企业的生产资料，且造成半成品、制成品报废或者工期延误等后果的；

（十）因盗窃行为导致国家秘密外泄的；

（十一）因盗窃行为导致商业秘密外泄，造成一定影响或损失的；

（十二）因盗窃行为引起报警人、报案人、被害人轻微伤的；

（十三）盗窃行为案发后，对报警人、报案人、被害人打击报复的；

（十四）利用专用工具或者采用技术性、破坏性手段盗窃的；

（十五）组织、控制未成年人、残疾人、孕妇或者哺乳期妇女盗窃的；

（十六）多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，尚不够追究刑事责任的；

（十七）结伙、流窜盗窃的；

（十八）其他情节较重的情形。”

名词解释：

一、第三方电子支付平台：是指平台提供商通过通信、计算机和信息安全技术，在商家和银行之间建立连接，从而实现消费者、金融机构以及商家之间货币支付、现金流转、资金清算、查询统计的一个平台。

二、非银行支付机构：是指在中华人民共和国境内依法设立并取得支付业务许可证，从事下列部分或者全部支付业务的有限责任公司或者股份有限公司：

（一）储值账户运营；

（二）支付交易处理。

储值账户运营是指通过开立支付账户或者提供预付价值，根据收款人或者付款人提交的电子支付指令，转移货币资金的行为。法人机构发行且仅在其内部使用的预付价值除外。

支付交易处理是指在不开立支付账户或者不提供预付价值的情况下，根据收款人或者付款人提交的电子支付指令，转移货币资金的行为。

欢迎点评、探讨。

  周钰淇  律师

202 2 年 7 月 5日

创作于上海博拓律师事务所

地址：上海市吴江路31号东方投资大厦17层上海博拓律师事务所。

联系方式：18817577153（微信同号）

作者简介：

周钰淇，上海博拓律师事务所律师，曾任职于广州市白云区公安分局、河南省兰考县人民法院。专业领域为合同纠纷、刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。

曾办理过的部分有社会影响力的刑事、民事案件：

* 周某涉嫌诈骗罪判处缓刑案

* 鲁某涉嫌故意伤害罪判处缓刑案

* 王某涉嫌开设赌场罪案

* 徐某与上海某管理有限公司服务合同纠纷案

* 王某与上海某市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案

* 邓某与张某买卖合同纠纷案

* 蒋某与陈某租赁合同案